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【PPP】《私募基金合同指引1號(契約型私募投資基金合同內容與格式指引)》解讀
發布時間:2017/4/6 點擊次數:1216次
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    前言

    根據組織形式不同,目前私募基金可以分為契約型基金、公司型基金、合伙型基金,私募證券投資基金以契約型為主,私募股權基金和創業投資基金以合伙型為主。

    實踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有易標準化、設立簡便、份額轉讓便利等優勢,對決策效率要求高的證券類基金較為適用;公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高,法律保障充分等優勢,實踐中股權型特別是創投基金也較常采用該組織形式;有限合伙型基金與美元基金等國際通行做法接軌、具有“先分后稅”的稅收政策、區域化的稅收減免、對未上市企業投資工商確權清晰等優勢,較適合股權類基金。

    考慮到不同組織形式基金的特點,本指引分別制定了1號《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協議必備條款指引》。

    本指引的出臺,一方面能夠為私募證券投資基金、股權投資基金、創業投資基金等私募類產品提供統一、標準的合同文本參照,同時也能為下一步大資管時代下私募類產品的統一監管奠定基礎。

    其中,《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》適用于契約型基金,即指未成立法律實體,而是通過契約的形式設立私募基金,基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應權利,承擔相應義務和責任。

    一、主要內容

  

     二、核心解讀

    適用私募證券投資基金。私募基金管理人通過契約形式募集設立私募證券投資基金的,應當按照本指引制定私募投資基金合同;私募基金管理人通過契約形式募集設立私募股權投資基金、創業投資基金和其他類型投資基金應當參考本指引制定私募投資基金合同。

    基金管理人代行民事權利。契約型基金本身不具備法律實體地位,其與基金管理人的關系為信托關系,因此契約型基金無法采用自我管理,且需由基金管理人代其行使相關民事權利。根據基金合同的規定,基金管理人可以承擔有限責任也可以承擔無限責任。基金管理人須先登記為私募基金管理人,再由已登記的私募基金管理人履行契約型基金備案手續。

    基金備案與否不影響合同效力。基金募集完成設立后應到中國基金業協會進行基金備案,備案不影響基金合同的效力以及基金的設立,但未經備案不能進行投資運作。

    基金財產具有獨立性。私募基金財產相關賬戶的開立和管理,明確基金財產賬戶與基金管理人、基金托管人和基金份額登記機構自有財產賬戶以及其他基金財產賬戶相獨立。

    加強風險提示。私募基金管理人應單獨編制風險揭示書,投資者簽訂基金合同前應認真閱讀并簽署。除了資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的風險及稅收風險等一般風險外,特別規定應對基金未托管風險、聘請投資顧問所涉風險、外包事項所涉風險以及未在中國基金業協會備案的風險進行特別揭示。

    基金托管人是合同主體之一。私募基金進行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投資者三方應當共同簽訂基金合同。考慮到契約型基金不具備法律主體資格,對于資金財產的安全性要求較高,托管人承擔的托管責任也較合伙型和公司型基金更大,基金的托管人也作為合同一方簽訂基金合同。在此安排下,作為合同一方的托管人,也需要對基金的投資人承擔相應責任,這與管理人委托托管人,托管人直接向管理人承擔責任有較大的區別。

    設立基金份額持有人大會及日常機構。為了保護投資者利益,指引特別訂明了召開基金份額持有人大會的情形、日常機構職權、召集人和召集方式、出席會議方式、決議形成的程序等內容。除指引列明的事項之外,合同各方當事人也可以根據實際情況,約定基金份額持有人大會及其日常機構的其他職權。

    三、重點條款標示 

募集

第十二條訂明私募基金募集的有關事項,包括但不限于:

()私募基金的募集機構、募集對象、募集方式、募集期限;

()私募基金的認購事項,包括私募基金合格投資者人數上限、認購費用、認購申請的確認、認購份額的計算方式、初始認購資金的管理及利息處理方式等;

()私募基金份額認購款的金額、支付方式和支付期限等;

()《私募投資基金募集行為管理辦法》規定的投資冷靜期、回訪確認等內容。

成立與備案

第十五條私募基金應當按照規定向中國基金業協會履行基金備案手續。基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作。

申購和贖回

第十六條訂明私募基金運作期間,私募基金投資者申購和贖回私募基金的有關事項,包括但不限于:()申購和贖回的金額限制。投資者在私募基金存續期開放日購買私募基金份額的,首次購買金額應不低于100萬元人民幣(不含認/申購費)且符合合格投資者標準,已持有私募基金份額的投資者在資產存續期開放日追加購買基金份額的除外。投資者持有的基金資產凈值高于100萬元時,可以選擇部分贖回基金份額,投資者在贖回后持有的基金資產凈值不得低于100萬元,投資者申請贖回基金份額時,其持有的基金資產凈值低于100萬元的,必須選擇一次性贖回全部基金份額,投資者沒有一次性全部贖回持有份額的,管理人應當將該基金份額持有人所持份額做全部贖回處理。《私募辦法》第十三條列明的投資者可不適用本項。

民事權利

第二十條根據《私募辦法》及其他有關規定訂明私募基金管理人的權利,包括但不限于:()以私募基金管理人的名義,代表私募基金與其他第三方簽署基金投資相關協議文件、行使訴訟權利或者實施其他法律行為。

雙(多)管理人

第二十二條存在兩個以上(含兩個)管理人共同管理私募基金的,所有管理人對投資者承擔連帶責任。管理人之間的責任劃分由基金合同進行約定,合同未約定或約定不清的,各管理人按過錯承擔相應的責任。

投資顧問

第二十三條私募基金管理人聘用其他私募基金管理人擔任投資顧問的,應當通過投資顧問協議明確約定雙方權利義務和責任。私募基金管理人不得因委托而免去其作為基金管理人的各項職責。

投資顧問的條件和遴選程序,應符合法律法規和行業自律規則的規定和要求。基金合同中已訂明投資顧問的,應列明因私募基金管理人聘請投資顧問對基金合同各方當事人權利義務產生影響的情況。私募基金運作期間,私募基金管理人提請聘用、更換投資顧問或調整投資顧問報酬的,應取得基金份額持有人大會的同意。

 

基金份額持有人大會

第二十八條列明應當召開基金份額持有人大會的情形,并訂明其他可能對基金份額持有人權利義務產生重大影響需要召開基金份額持有人大會的情形:

()決定延長基金合同期限;

()決定修改基金合同的重要內容或者提前終止基金合同;

()決定更換基金管理人、基金托管人;

()決定調整基金管理人、基金托管人的報酬標準;

()基金合同約定的其他情形。

針對前款所列事項,基金份額持有人以書面形式一致表示同意的,可以不召開基金份額持有人大會直接作出決議,并由全體基金份額持有人在決議文件上簽名、蓋章。

財產獨立性

第三十八條訂明與私募基金財產有關的事項,包括但不限于:

()私募基金財產的保管與處分

1.說明私募基金財產應獨立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有財產,并由私募基金托管人保管。私募基金管理人、私募基金托管人不得將私募基金財產歸入其固有財產。

2.說明私募基金管理人、私募基金托管人因私募基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益歸入私募基金財產。

3.說明私募基金管理人、私募基金托管人可以按照合同的約定收取管理費用、托管費用以及基金合同約定的其他費用。私募基金管理人、私募基金托管人以其固有財產承擔法律責任,其債權人不得對私募基金財產行使請求凍結、扣押和其他權利。私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的,私募基金財產不屬于其清算財產。

4.說明私募基金管理人、私募基金托管人不得違反法律法規的規定和基金合同約定擅自將基金資產用于抵押、質押、擔保或設定任何形式的優先權或其他第三方權利。

5.說明私募基金財產產生的債權不得與不屬于私募基金財產本身的債務相互抵消。非因私募基金財產本身承擔的債務,私募基金管理人、私募基金托管人不得主張其債權人對私募基金財產強制執行。上述債權人對私募基金財產主張權利時,私募基金管理人、私募基金托管人應明確告知私募基金財產的獨立性。

()私募基金財產相關賬戶的開立和管理

私募基金管理人或私募基金托管人按照規定開立私募基金財產的托管資金賬戶、證券賬戶和期貨賬戶等投資所需賬戶。證券賬戶和期貨賬戶的持有人名稱應當符合證券、期貨登記結算機構的有關規定。開立的上述基金財產賬戶與私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金募集機構和私募基金份額登記機構自有的財產賬戶以及其他基金財產賬戶相獨立。

()私募基金未托管的,應當在本節明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

稅收

第四十四條根據國家有關稅收規定,訂明基金合同各方當事人繳稅安排。

風險揭示

第五十條私募基金管理人應當單獨編制《風險揭示書》私募基金投資者應充分了解并謹慎評估自身風險承受能力,并做出自愿承擔風險的陳述和聲明。

第五十一條私募基金管理人應當在基金合同中向投資者說明有關法律法規,須重點揭示管理人在管理、運用或處分財產過程中,私募基金可能面臨的風險,包括但不限于:

()私募基金的特殊風險,包括基金合同與中國基金業協會合同指引不一致所涉風險、基金未托管所涉風險、基金委托募集所涉風險、外包事項所涉風險、聘請投資顧問所涉風險、未在中國基金業協會登記備案的風險等;

()私募基金的一般風險,包括資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的的風險、稅收風險等。

合同終止

第五十六條訂明私募基金合同終止的情形,包括但不限于下列事項:

()私募基金合同期限屆滿而未延期;

()基金份額持有人大會決定終止;

()基金管理人、基金托管人職責終止,在六個月內沒有新基金管理人、新基金托管人承接。

    四、法條延伸

《合同法》

《信托法》

《證券投資基金法》

《私募投資基金監督管理暫行辦法》

《私募投資基金募集行為管理辦法》

信息來源:建筑房地產法律評論、PPP這群人微信公眾號
 
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·【PPP】《私募基金合同指引1號(契約型私募投資基金合同內容與格式指引)》解讀 (2017/4/6)
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